“Les juges sont la bouche de la loi”: i giudici sono la bocca della legge. Con questa celebre formula montesquiana si fissa uno dei cardini dell’architettura liberale della separazione dei poteri. E se invece la neutralità fosse un mito? Se il diritto non fosse un insieme di regole oggettive, ma l’espressione di rapporti di forza? Se applicare la legge significasse, inevitabilmente, prendere posizione dentro un conflitto sociale? È attorno a queste domande che, a partire dagli anni Sessanta, prende forma una diversa concezione del diritto. Una tradizione che nel pensiero marxista trova uno dei suoi laboratori più influenti: il diritto come “sovrastruttura”, come prodotto storico dei rapporti di forza. La neutralità, si inizia a dire, non è altro che una maschera: dietro le regole si nascondono scelte, e dietro le scelte, interessi.
Dentro questo orizzonte culturale nel 1964 nasce Magistratura Democratica, corrente interna all’Associazione Nazionale Magistrati. Il suo obiettivo dichiarato è superare l’idea del giudice come semplice “bocca della legge”, figura tecnica e distante, e riconoscere che l’interpretazione giuridica è sempre, in qualche misura, una scelta. In Italia, questa impostazione ha trovato terreno fertile in un ambiente intellettuale fortemente segnato dall’eredità gramsciana: L’interpretazione delle norme diventa sempre più centrale, il giudice diventa, di fatto, anche un “correttore” del legislatore, orientando principi e letture. Nel Belpaese questo processo ha avuto un’intensità particolare, ribaltando da tempo il costituzionale equilibrio tra i poteri dello Stato, e per questo motivo infrangendo un assioma su cui si regge gran parte dello scudo retorico dei giudici: Può una democrazia perdurare a lungo se uno dei suoi poteri non si concepisce più come neutrale arbitro, ma come soggetto portatore di una missione, talvolta politica?
In questo spazio va collocata l’evoluzione del sistema delle correnti della magistratura. Ab origine, rappresentavano una forma di pluralismo interno a un ordine chiamato a esercitare un potere delicatissimo. In un corpo privo di legittimazione elettiva diretta, il dibattito culturale costituiva una risorsa: serviva a innalzare il livello della riflessione. Con il tempo, tuttavia, quella dimensione si è progressivamente intrecciata con la gestione degli equilibri interni. Le correnti non sono più apparse soltanto come scuole di pensiero, ma come reti organizzate capaci di incidere sulle carriere, sulle nomine, sulla composizione degli organi di autogoverno.
Ma qui arriva l’aspetto cruciale: Il punto di frattura non è soltanto interno. È esterno, simbolico. Quando le dinamiche correntizie emergono nello spazio pubblico come fu per il Caso Palamara, l’immagine del giudice come figura terza inevitabilmente si incrina. L’idea di un potere organizzato per correnti produce, agli occhi dei cittadini e delle istituzioni, un effetto simile a quello dei partiti nella sfera politica: rappresentanza di posizioni, suddivisione di ruoli, logiche di interessi sotterranei. In questo senso, la trasformazione delle correnti non appare come un incidente isolato, quanto piuttosto come l’esito di un percorso più lungo. Se il giudice è anche portatore di un indirizzo culturale, diventa più facile che l’organizzazione della categoria assuma forme simili a quelle della rappresentanza politica, e de facto un meccanismo di gestione del potere. Quando questo accade, la magistratura perde ciò che costituisce la sua principale risorsa istituzionale: la fiducia di chi la guarda dall’esterno come a un potere che non appartiene a nessuna parte.
La giustizia non può essere un sillogismo, resta un atto umano infatti, una responsabilità viva. Ma proprio per questo la coscienza del giudice deve restare un fatto interiore, non volgarizzarsi in appartenenza organizzata. Occorre poi fare un riferimento anche a Pareto, alla sua corretta teoria circa la natura più intima del potere. Lo aveva spiegato con lucidità disarmante: Ovunque c’è un gruppo organizzato, nasce un’élite che difende sé stessa. Negarlo nel caso della magistratura è un’ingenuità. La magistratura oggi commette, che sia buonafede o malafede, un errore profondo: Rifiuta l’idea del giudice come “bocca della legge”, quando è necessario per rivendicare un ruolo creativo, per poi riscoprirsi montesquiana quando qualcuno fa notare loro che questo è un bel problema. O si è funzione, o si è potere, le due cose non possono valere a fasi alterne.
A questo punto, tuttavia, il problema non può più essere letto solo in chiave culturale o morale. Esso è, prima di tutto, istituzionale. Le correnti si sono trasformate in centri di potere perché l’architettura di autogoverno della magistratura ne ha reso conveniente l’organizzazione stabile. Il Consiglio Superiore della Magistratura, organo chiamato a garantire l’indipendenza dell’ordine giudiziario, è divenuto nel tempo anche il luogo in cui si decide la distribuzione delle funzioni, delle carriere, degli incarichi direttivi. In un sistema fondato sull’elezione dei suoi membri togati, la competizione interna è inevitabile. E dove c’è competizione, nascono candidature; dove nascono candidature, servono reti di sostegno; dove esistono reti stabili, si formano gruppi dirigenti.
In questo senso, le correnti rappresentano l’effetto coerente di un meccanismo che riproduce, all’interno della magistratura, logiche proprie della rappresentanza politica. Il giudice, che nella sua funzione dovrebbe apparire come figura terza, viene così inserito in un circuito di appartenenze, equilibri, riconoscimenti reciproci. Anche quando le decisioni restano formalmente corrette, l’immagine di imparzialità si opacizza, perché il sistema che governa le carriere appare strutturato secondo logiche di gruppo. È qui che il tema del sorteggio dei componenti togati del CSM assume un significato che va oltre la tecnica, ed è qui che l’immagine di imparzialità si opacizza.
Il sorteggio interviene proprio su questo punto: spezza il nesso tra appartenenza organizzata e accesso ai luoghi decisionali. Bisognerebbe oggi avere l’onestà di ammettere che quelle stesse correnti, ancor prima dei media su cui si punta il dito, hanno contribuito a incrinare il rapporto di fiducia con i cittadini, e a questo punto l’unico modo per ristabilirla è inibire la bellicosa forza correntizia. L’ordinamento, nel tempo, si è lasciato portare dalla corrente del fiume, adattandosi alle trasformazioni della società, allargando progressivamente il proprio raggio d’azione. Ma quando il fiume si allarga troppo, rischia di allontanarsi dalle rive. E le rive, in una democrazia, sono i cittadini, che non lo odiano neppure, ma si sentono oggi come figli castigati di un padre narcisista e assente.