«Non sarà certo una norma a indirizzare i comportamenti sessuali degli uomini italiani, perché è prima di tutto questione di cultura sessuale, di rispetto della persona. Quando si arriva alla repressione penale è troppo tardi. Non è che, dato inizio a un rapporto sessuale, a un certo punto uno si ferma e dice: “Allora vediamo com’è la fattispecie incriminatrice”». Marta Bertolino, professore ordinario di diritto penale all’Università Cattolica di Milano, non cade nella trappola della corsa all’incriminazione come panacea di tutti i mali, pur essendo favorevole all’introduzione della nozione di consenso nell’art. 609 bis c.p.

«Già nel 1993, in un mio scritto, affermai la necessità di eliminare dalla descrizione della fattispecie base di violenza sessuale il riferimento alla violenza e alla minaccia. Il legislatore del ’96, invece, non ebbe il coraggio di abbandonare questo requisito di tipicità della condotta, probabilmente per paura di rendere debole sul piano probatorio l’accertamento processuale. Oggi non posso che approvare lo spirito generale della riforma in fieri. La questione però si sposta sulla formulazione della fattispecie: per me sarebbe bastato inserire il concetto di costrizione (“chiunque costringe a”). La costrizione implica inevitabilmente assenza di volontà della vittima e quindi ogni atto imposto».

Una terza via, rispetto ai modelli in voga del “yes means yes” e “no means no”.

«Quasi tutti gli ordinamenti che, più o meno recentemente, hanno attuato una riforma (es. Spagna e Germania) utilizzano i due modelli contrapposti, cioè quello del consenso o del dissenso. In ogni caso, nessuno utilizza la descrizione della condotta semplicemente nei termini di costrizione».

A me pareva più lineare, nella difficoltà di prova che c’è quasi sempre in questo tipo di processi, il concetto di dissenso, e quindi la soluzione tedesca.

«La soluzione tedesca non parla di manifestazione di dissenso, ma di comportamento sessuale che va contro la volontà riconoscibile della vittima, con ciò implicando l’esistenza di una forma di manifestazione di dissenso. Restando sul valido consenso, io escluderei di concepirlo in prospettiva quasi notarile, tipo dichiarazione espressa “sì sono d’accordo”. Diversamente, sarebbe migliore il modello del dissenso, per cui si parte da una presunzione di consenso, autorizzando chi agisce a ritenere che senza manifestazione di dissenso esista il consenso. Se abbandoniamo la prospettiva notarile, per me risulta preferibile l’idea della necessità di un valido consenso: a escludere il reato basterà una manifestazione anche implicita dell’accettazione del rapporto sessuale, data dal contesto. Vero è, però, che parlando di “volontà riconoscibile”, si dà rilievo all’eventuale errore, che invece da noi non viene preso in considerazione».

Sarebbe un errore sul fatto e non sul diritto, che in assenza di previsione normativa di un’ipotesi colposa escluderebbe la punibilità.

«Applicando l’articolo 47 c.p. va considerato un errore sul fatto, ma la fattispecie colposa non c’è, per cui l’autore dovrebbe andare esente da pena. Lasciami dire che è quasi inaccettabile, sia dal punto di vista dell’opinione pubblica, che dal punto di vista della tutela. Si potrebbe pensare in caso di errore evitabile sul consenso ad una attenuazione della pena o alla previsione di una fattispecie meno grave colposa».

Fin qui la grammatica legislativa, che da noi non gode di fortuna in sede giudiziaria.

«La giurisprudenza domestica, per tagliare corto ed evitare rilievi all’errore, lo ascrive a requisito di fattispecie, e così quello sul dissenso si sostanzia in un errore inescusabile sulla legge penale».

Si ricade nella solita crisi del principio di legalità e nella “legge” scritta dai giudici. I problemi non si esauriscono, però, fermandosi al significato da attribuire al termine consenso.

«Certamente. Ad esempio dissento dalla proposta di riforma quando compie un’assoluta equiparazione della pena per i fatti commessi in assenza di consenso e quelli compiuti con violenza e minaccia. Abbiamo una sanzione molto alta, da 6 a 12 anni, e non è contemplata dal Codice una fattispecie attenuata di molestie sessuali. La nozione di atti sessuali punibili con quella cornice edittale va dal bacio al palpeggiamento, fino alla vera e propria violenza, allo stupro. Abbiamo una fattispecie completamente unificata e appiattita, senza una gradualità nella carica offensiva della condotta. Sarebbe stato opportuno rimettere mano, nell’occasione, all’intera materia e non fermarsi a emendare l’art. 609 bis».

Insisto sui problemi: il consenso non sempre si materializza in un’affermazione esplicita e talora può variare a seconda della tipologia di atto sessuale. Non dobbiamo dimenticare che in Costituzione c’è la presunzione di non colpevolezza e, dall’altra parte, l’affermazione -tutta giurisprudenziale – che la dichiarazione della persona offesa basta da sola a costituire prova del fatto.

«Caratteristica fondamentale del nostro reato è che di solito non si realizza dinanzi a testimoni. La Cassazione ha affermato che nel valutare le dichiarazioni della vittima di una violenza sessuale si deve partire dall’idea che siano attendibili, salvo che dal contesto probatorio emergano evidenze tali da smentirle. L’emendamento approvato dalla Camera da questo punto di vista non influisce sulla posizione della vittima. Vero è che il legislatore del ’96 aveva mantenuto il concetto di violenza proprio per assicurare i requisiti di fisicità che aiutavano a dimostrarne l’esistenza, ma la giurisprudenza ha da tempo superato quell’impostazione ravvisando il reato quando c’è costrizione. Adottare la regola del consenso o quella del dissenso non sposta nulla».

Qui devo obiettarti che col “consenso” i problemi di accertamento crescono. Qualcuno già sproloquia di rovesciamento dell’onere della prova sull’imputato: sia esso a dimostrare l’esistenza del consenso, alla stregua di una scriminante.

«Attenzione, la mancanza di consenso è elemento di fattispecie ed è onere dell’accusa dimostrarne la sussistenza come per tutti gli elementi della fattispecie. A tal fine si valuta l’aggressione e l’atto sessuale tenendo conto del contesto in cui la vicenda concreta si è svolta. Bisogna però evitare che l’accertamento probatorio passi attraverso una squalificazione della persona offesa».

Contestare l’inattendibilità, in un reato senza testimoni e smaterializzato, è spesso l’unica forma di difesa possibile. Certo, non significa squalificare. Tutto dipende dal caso concreto: non mi sognerei mai di fare un certo tipo di considerazioni o domande a chi afferma la propria libertà sessuale. Le cose mutano se la persona offesa si presenta artatamente come una specie di Santa Maria Goretti o mente sulle conseguenze patite nella propria sfera sessuale in seguito al presunto illecito. Esiste uno stile anche nel porre la domanda più irritante.

«Sono d’accordo, nel senso che le dichiarazioni della vittima, anche in ambito sessuale, dovrebbero avere lo stesso grado di affidabilità riconosciuto a qualsiasi altra dichiarazione per qualsiasi reato resa da parte della vittima. Queste dichiarazioni non cadono in un vuoto probatorio, ma in un assetto che deve emergere nell’ambito del processo; se le dichiarazioni della vittima non sono suffragate da altre prove, non sono convincenti, vale il principio della presunzione di innocenza e della condanna al di là di ogni ragionevole dubbio. Anche in ambito dei reati sessuali questa regola va rispettata assolutamente».

Qualcuno osserva che uno dei problemi nasca dall’attualità, perché questo consenso dovrebbe durare per tutto il tempo dell’atto.

«Il riferimento all’attualità per me è pleonastico e si poteva evitare. La giurisprudenza è già pacificamente orientata in questo senso, non c’era bisogno di inserirlo nella norma e sono d’accordo con chi dice che più appesantisci di descrizione la fattispecie e più sul piano probatorio si possono complicare le questioni, naturalmente nel rispetto del principio di precisione della descrizione normativa. La giurisprudenza non ha alcun dubbio che il consenso deve essere presente e deve accompagnare tutto l’atto sessuale».

Certo, una persona potrebbe anche cambiare idea rispetto a un rapporto diverso da quello che sta praticando. Può anche passare il desiderio, nel frattempo, ma la mutata intenzione dovrebbe essere oggettivata.

«Infatti, meglio toglierla dalla fattispecie questa precisazione, non serve, ed anzi potrebbe spingere ad una serie di domande fonte di vittimizzazione secondaria nei confronti della persona offesa».

Lorenzo Zilletti

Autore

avvocato penalista

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