Diffidare dell’unanimità è quasi sempre buona regola. Di questi tempi, specie quando le ampie convergenze ricadono su delicate scelte di politica criminale, è approccio di metodo obbligato. Questa volta gli entusiasmi bipartisan si sono concentrati nell’approvazione, per ora solo alla Camera, di una modifica dell’art. 609-bis c.p. che eliminerebbe dalla fattispecie di violenza sessuale il requisito della violenza o minaccia, per sostituirlo con quello dell’assenza di “consenso libero e attuale”. Ciò in recepimento della Convenzione di Istanbul, da noi ratificata nel 2013.

Che il consenso sia al centro del dibattito politico, e più in generale pubblico, è di per sé da salutare con favore, specie nel paese in cui fino al 1981 il matrimonio riparatore consentiva di estinguere il reato. Quell’istituto, come il delitto d’onore e l’inclusione della violenza sessuale tra i reati contro la morale pubblica, era frutto di una concezione proprietaria della donna, oggettificata e subalterna. Molto sta cambiando da allora, e la libertà di autodeterminazione, anche sessuale, è finalmente un obiettivo conquistabile. Tuttavia, l’esercizio di diffidenza cui siamo ormai abituati trova, nella proposta di riforma, mille ragioni per esser praticato, con l’auspicio che il dibattito in corso al Senato ne tenga conto.

La prima è di metodo e implica più ampie riflessioni. Se ci importasse della libertà, non fingeremmo di poterla raggiungere con l’ennesimo ritocco al codice penale, buono per sembrare buoni, utile alla politica per garantirsi le prime pagine, senza spendere un euro. Se ci importasse della libertà, ci renderemmo conto che di consenso si deve parlare prima e fuori dalle norme penali, per riflettere sul suo significato extra-giuridico, così sfuggente perché sfuggenti sono le umane relazioni, e perché secoli di subordinazione non hanno solo privato le donne della possibilità di esprimerlo, ma hanno troppo a lungo intriso la cultura dominante dell’idea che persino un diniego possa essere trascurato e ridotto ad atteggiamento, vezzo, gioco delle parti. Se ci importasse della libertà, parleremmo di libertà, in ogni luogo possibile (sì, anche nelle scuole).

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Come suggerisce Manon Garcia, dovremmo innanzitutto chiederci: “Che cos’è lo stupro? Cos’è un rapporto sessuale non consenziente? Cos’è un buon rapporto sessuale? Ancora prima di cercare di scoprire chi manderemo o non manderemo in prigione. L’urgenza non è mandare gli stupratori in carcere ma garantire che gli uomini […] smettano di stuprare”. E a proposito di carcere. Se ci importasse della libertà, ci ricorderemmo che per ogni persona che denuncia una violenza sessuale, un’altra è sottoposta a procedimento penale per un reato punito con la reclusione da sei a dodici anni, aggravanti escluse.

Ci ricorderemmo che quella persona è presunta innocente dalla Costituzione e non gioiremmo, come leggiamo in questi giorni, per una norma che qualcuno vorrebbe invertisse l’onere della prova, perché non sia chi lo accusa a dover dimostrare la responsabilità dell’imputato, ma lui a dover provare la propria innocenza, contro ogni civiltà giuridica.

Introdurre nel codice penale il principio dello yes means yes porta con sé tante criticità, che forse non sarebbero così dirompenti ove si optasse per l’alternativa del no means no (per cui c’è violenza quando gli atti sessuali vengano compiuti nonostante il dissenso riconoscibile dell’altra persona): come dev’essere espresso il consenso libero e attuale, perché l’altro lo possa chiaramente percepire? Sacrosanto requisito di ogni rapporto sessuale, la sua trasposizione giuridica pone grosse difficoltà soprattutto probatorie, a meno di cadere in grottesche burocratizzazioni dei rapporti personali. E se un dissenso non è stato manifestato (con parole o comportamenti), basterà la successiva denuncia a integrare ex post il requisito della mancanza di consenso? La parola della persona offesa, cui da anni la Cassazione riconosce un peso specifico notevole, ritenendola sufficiente a fondare il giudizio di responsabilità, riceverebbe una patente di credibilità difficile da scalfire, specie trattandosi di fatti che il più delle volte avvengono in assenza di testimoni.

Dall’epistemic injustice, meccanismo che ha lungamente afflitto le donne, per cui chi appartenga a un dato gruppo sociale viene ritenuto, sol per questo, meno attendibile, si rischia di cadere, nel processo, nel suo radicale opposto. Eppure, chiunque abbia esperienza in materia sa bene che le denunce strumentali purtroppo esistono e l’ordinamento deve consentire ai giudici di riconoscerle. Se ci importasse della libertà, affronteremmo la questione dell’errore sul consenso, spesso ingiustamente confinato dalla giurisprudenza a totale irrilevanza. Se ci importasse della libertà, ci domanderemmo se è corretto che nella stessa cornice edittale vengano compresi, in quanto “atti sessuali”, quelli cd. subdoli e repentini (il toccamento fugace, che per definizione non può essere previamente acconsentito), e se un bacio debba essere punito come una condotta ben più ripugnante, magari violenta o minacciosa.

Se ci importasse della libertà, non penseremmo che la tutela dalla vittimizzazione secondaria debba passare attraverso la limitazione del contraddittorio, imponendo all’accusato una difesa menomata. Se ci importasse della libertà, ci spaventerebbe consegnare questioni come queste alla totale discrezionalità interpretativa del giudicante. Se ci importasse davvero della libertà, ci importerebbe delle libertà: quella inviolabile delle donne e quella personale di chi è sottoposto a processo, da presunto innocente.

Marianna Poletto

Autore

Avvocata penalista

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