Il reato di violenza sessuale
Mancanza di consenso, liberare accusatori e accusati dall’impressione di essere intrappolati in un processo deciso dalla “parola” dell’uno o dell’altro
Il progetto di legge di riforma del delitto di violenza sessuale recentemente approvato alla Camera dei deputati può essere certamente salutato come un progresso da un duplice punto di vista. Intanto costituisce il vertice della parabola di una fattispecie che, a partire dalla riforma del 1996, ha progressivamente abbandonato il terreno della morale pubblica per concentrarsi sulla libertà individuale della vittima e, oggi, sull’atto di volontà individuale, quale unico percorso di legittimazione dell’atto sessuale. La riforma consente anche di sbarazzarsi delle ipocrisie del diritto vivente che, pur nel condividibile intento di adattare la fattispecie al mutato contesto culturale, aveva finito per ignorare – con buona pace del principio di legalità – l’elemento tipico della violenza/minaccia, progressivamente ridotta a strumentalizzazione della mancanza di consenso della vittima e, infine, silenziosamente scomparsa dal thema probandum.
Già oggi la giurisprudenza ritiene illecito qualsiasi atto sessuale avvenuto senza il consenso della persona offesa e ha ripetutamente affermato la necessità che tale assenso permanga per l’intero rapporto e possa essere in qualsiasi momento revocato, con la conseguenza che anche il persistere dopo il ripensamento della vittima assumerebbe uguale natura illecita. Occorrerà confrontarsi, invece, con il rinnovato valore della revoca del consenso inizialmente prestato dalla vittima e interrogarsi circa la necessità che (e le condizioni in cui) il recesso si possa considerare conosciuto dal partner sessuale.
Ma i problemi maggiori per l’interprete graviteranno attorno alla validità del consenso, principalmente nei casi in cui la capacità di esprimerlo della vittima possa essere messa in dubbio temporaneamente (a causa dell’assunzione di alcol o droghe) o permanentemente (per condizione di inferiorità psico-fisica). In questi casi, il punto di equilibrio è stato rintracciato dalla migliore giurisprudenza di legittimità nel richiedere la prova – tutt’altro che agevole – che il consenso non sarebbe stato prestato dalla vittima senza un’ulteriore condotta di abuso di tale condizione della vittima.
Un equilibrio questo che mi pare destinato a rimanere invariato, non potendosi desumere alcunché dall’astratta invalidità del consenso. In caso contrario, si finirebbe per privare del diritto alla sessualità coloro che non sono permanentemente in condizioni di capacità naturale di assentire, a prescindere da un comportamento finalizzato a carpire un consenso che altrimenti non sarebbe stato prestato. Sotto questo profilo, il punto realmente problematico è costituito dal riferimento, accanto alle condizioni di “inferiorità” già oggi contemplate dall’art. 609-bis, comma 2, c.p., alla “particolare vulnerabilità della persona offesa al momento del fatto”. Il legislatore rischia, in questo modo, di attribuire rilevanza a profili di debolezza che sono unicamente soggettivi e non sono in grado di incidere, sul piano causale, sull’esercizio della propria libertà sessuale.
I primi commenti si sono concentrati, invece, sui riflessi probatori della rinnovata centralità del consenso e sull’eventualità che gravi sull’indagato/imputato fornire dimostrazione di un valido e perdurante consenso. Mi sento di dissentire fermamente da una simile conclusione. Sempre ammesso che la presunzione costituzionale di non colpevolezza tolleri un ribaltamento della regola di giudizio, il consenso non è, oggi come ieri, elemento che giustifica una condotta altrimenti illecita, ma elemento negativo della fattispecie e, come tale, grava certamente su chi accusi l’onere di provarne la mancanza.
La prova del dissenso potrà certamente essere fornita sulla base della testimonianza della persona offesa, purché sottoposta, com’è doveroso già oggi, ad uno scrutinio particolarmente approfondito. Sul piano probatorio non sembra, dunque, cambiare granché: la difficoltà di regolare il conflitto tra necessità di salvaguardare il testimone dalla cd. vittimizzazione secondaria – quella che deriva, cioè, dal ruolo processuale della vittima del reato – ed esigenza di dissipare qualsiasi dubbio sull’accaduto non può condurre ad una manipolazione delle regole di onere della prova. Anche senza scomodare i princìpi costituzionali, tale inversione eliminerebbe la necessità di un’indagine approfondita sulla credibilità della vittima-testimone. Forse in questo campo l’ulteriore passo da compiere è quello di liberare definitivamente accusatori e accusati dall’impressione, radicalmente infondata, di essere intrappolati in un processo deciso dalla semplice “parola” dell’uno o dell’altro.
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