Quando ho cominciato a scrivere sulle colonne del Riformista erano cambiati il clima politico, il clima della discussione giuridica e soprattutto penalistica. C’era una sorta di aspettativa di un qualche risorgimento. Qualcuno lo ha chiamato PNRR questo risorgimento, ma vorrei parlare di Risorgimento del Diritto. Perché si abbia un risorgimento del diritto e cioè si passi a un diverso modo di fare legislazione e discussione sul diritto penale, bisogna ricordare cos’eravamo fino a qualche mese prima del Governo Draghi e quali erano i temi dibattuti. Ci si attendeva una diversa politica, perché il diritto è fatto di scelte politiche e non è puro tecnicismo, anche se attua la Costituzione, e la stessa attuazione della Costituzione è piena di tante scelte. Certo alcune di queste sono precondizioni, e anche nuclei di regole non patteggiabili. Tuttavia, nella loro disciplina concreta “entra” la politica in tantissimi modi. A volte non succede nulla per vent’anni e poi in pochi mesi tutto sembra che cambi d’improvviso. Un letterato potrebbe descrivere come il giornalismo sia cambiato nei primi mesi del 2021: la narrazione pubblica ha trasformato il dibattito e gli stili. Questo il clima dell’anno 2021.

Le novità maggiori delle recenti riforme ancora in corso sono state rese possibili dall’assenza della tradizionale politica dei partiti: non dall’assenza dei partiti, che le hanno votate infine, ma della loro “vecchia politica”, perché c’è stata una politica eccome, ma affidata a commissioni tecniche e resa possibile da una crisi profonda del sistema dei partiti, per nulla superata oggi. Sotto il tecnicismo si sono nascoste così molte scelte politicamente discrezionali, presentate come attuazione di princìpi costituzionali o vincolate in sede Ue.

È la debolezza della politica a spiegare la forza della Magistratura in Italia e a contribuire a dar conto dell’alterazione del rapporto tra i poteri dello Stato dopo Tangentopoli. Per non ripiombare nella patologia, la politica deve però ritrovare sé stessa, oltre le coalizioni pre-elettorali ad captandum vulgus.

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Nessun parlamento ha mai scritto il diritto, ma solo le leggi sulle quali il diritto si costruisce e che in parte ne condiziona dall’origine la formazione. Il diritto lo fanno gli interpreti; lo fanno le Costituzioni, le fonti sovranazionali, l’interpretazione e la dottrina anche, oltre che la giurisprudenza. Non solo le Corti Supreme fanno il diritto, ovviamente. È un’opera collettiva. Ciò lo salva dalle aristocrazie di singoli interpreti privilegiati e dal dominio delle stesse maggioranze. Tutte le riforme si nutrono di un ius preesistente nel pensiero o nella prassi degli interpreti.
Invece, la panpenalizzazione e anche il penale come etica pubblica sono assurti a sistema. Un diritto punitivo così sovradimensionato è il frutto di una più forte malattia e debolezza della classe politica non solo italiana, ma da noi forse più marcata e specifica, sicuramente prodotta anche dalla corruzione sistemica della prima Repubblica, poi frutto dell’ingresso del penale nei programmi di partito, o meglio dell’uso (rectius, dell’abuso) del penale come strumento di lotta politica.

È questa, del resto, la definizione più esplicativa del giustizialismo: l’uso del penale come strumento di lotta politica. Ora che sembra crollata l’immagine del magistrato penale supereroe, del pubblico ministero angelo vendicatore della giustizia, è più chiaro quanto sia erroneo affidarsi alle pene per costruire le regole comuni di etica pubblica e ancor più farlo secondo logiche divisive. La diminuzione dei poteri delle Procure, di cui oggi molti parlano, sicuramente non deve riguardare il potere di impedire i mali in atto, perché questo resta invece un ruolo fondamentale che il pubblico ministero svolge rispetto alla gestione dei processi criminali in fieri. Sono invece i poteri anomali, occulti, privi di controlli, a preoccupare. È il potere di fatto esercitato, anche se non con questa intenzione temporale, di tenere sotto accusa un individuo per molti anni, magari solo in primo grado, perché non ci sono reali controlli successivi e prima della sentenza definitiva tanti sono gli anni che possono trascorrere.

Le elezioni politiche continue sono state un fattore decisivo nell’uso del diritto penale nei programmi dei partiti con una gestione distorta e orientata a selezionare nemici da combattere: non solo mafiosi o stranieri, ma imprenditori, amministratori, politici etc. Il fatto che il Governo Draghi non abbia manifestato questa preoccupazione, o cercato consensi popolari attraverso il diritto penale, “normalizzandolo”, gli ha permesso effettivamente di affrontare materie e soluzioni di carattere generale e non contingente, più orientate al dialogo con l’accademia, con tecnici e studiosi, per costruire prodotti legislativi non ispirati soltanto dall’intento di guadagnare consenso elettorale. A noi piacerebbe che si mantenesse un Ministero tecnico della Giustizia nella consapevolezza che per riforme di sistema sono necessari, comunque, interventi che almeno neutralizzino il rischio che il penale ritorni terreno di battaglia di una partitocrazia vecchio stile. Avvertiamo il bisogno estremo di evitare la spartizione del tema giustizia in chiave elettorale e populistica, che produce disinformazione e una vera simonia, la vendita di cose magari non sacre, ma superiori, sull’altare di un facile consenso. È questo che vorremmo leggere nei programmi elettorali, oggi tutti concentrati su altri temi.

Tra le riforme occorre pensare a ridurre l’area del penalmente rilevante. “Depenalizzazione” non solo in concreto, che sarebbe una depenalizzazione giudiziale, ma legale, reale. La depenalizzazione giudiziale, affidata a meccanismi processuali deflativi, non smaltisce l’arretrato, ha scopi diversi. E sotto quel profilo meglio sarebbe una amnistia una tantum (Il Riformista, 23 febbraio 2021). Il penale è al collasso. I reati sono stati contati, almeno lo si è tentato. Nel 1999, una ricerca finanziata dal Ministero dell’Università ne ha registrati circa 5400 (norme-precetto) nella legislazione complementare, ai quali andavano aggiunti quelli contenuti nei vari codici: quindi sarebbero stati tra i 6 e i 7.000 complessivamente. Ovviamente si tratta di una ricerca già datata, e specificamente diretta alla riforma della legislazione complementare, ma da allora non è cambiato molto, secondo la percezione diffusa. Anzi, di certo si è registrato un ulteriore incremento delle fattispecie, e di procedimenti avviati che esigono radicali potature.

Bisogna cambiare strada. Non solo: a questo intervento andrebbe abbinata la riduzione del potere del Pubblico ministero, e l’attribuzione di un maggior potere al Giudice dell’udienza preliminare. È giustissima la regola che esige una ragionevole previsione di condanna introdotta dalla riforma Cartabia (nella legge delega e nei decreti ora all’esame), però è un criterio che vale per la richiesta di archiviazione e per la richiesta di non luogo a procedere. Per il rinvio a giudizio, nel caso di dubbio, il provvedimento immotivato del Gup rimane comunque un passe-partout.

C’è stato un ritorno proficuo delle Commissioni di studio per attuare riforme di sistema. Una flebile speranza che la ripresa della gestione della giustizia in chiave partitocratica potrebbe spegnere facilmente, e con essa la riscrittura di riforme più generali, che sono le meno spendibili nelle tribune elettorali. I professori negli anni hanno perso fiducia nella loro effettiva capacità di contribuire al cambiamento. Troppi sono i casi di strumentalizzazione delle intelligenze, nelle commissioni di studio, a scopi mai veramente chiari allo stesso committente, rimasti così incarichi di incerta ideazione, di propaganda, ridisegnati ex post, o più spesso falliti. È patetico scrivere nel curriculum che si è fatto parte di plurime commissioni i cui risultati giacciono negli annali dei progetti tentati che non sono mai approdati a nulla. Per questa ragione molti professori, insoddisfatti di attività puramente descrittive dell’esistente, hanno perso fiducia nel loro ruolo costruttivo, e si sono rassegnati a commentare la giurisprudenza, che citano più della stessa dottrina. Molti si occupano da tempo solo di sentenze, pur essendo e rappresentando un contropotere critico rispetto al dibattito complessivo. Ed è questo il ruolo che ritengo permanente e pubblico della loro missione, anche se appare normalmente come un atto di resistenza.

Nel complesso disegno legislativo in discussione in questi giorni si intravedono una nuova visione dell’uomo e del processo, un nuovo ruolo del pubblico ministero, attenzione umanistica per la dimensione sanzionatoria. Un cambio di passo. Si è avviato un grande cantiere di riforme dove nessuno si è posto “contro” qualcun altro, e attraverso questo metodo sono rinate le speranze di vedere realizzati disegni più generali e condivisi.

Il vero problema pregiudiziale a ogni riforma della giustizia è la permanente crisi del sistema dei partiti, oggi di nuovo emersa per la tempistica strozzata che ci conduce al voto e che il suo risultato non risolverà miracolosamente. Il silenzio sulla giustizia non è messaggero di pace. Se aver creduto di cambiare la politica attraverso la magistratura appartiene alle illusioni del tempo di Tangentopoli, altrettanto chiara è l’importanza che le questioni penali manterranno nel “corso” politico che verrà. Non si tarderà a prendere atto che la parentesi tecnica del Governo ora dimissionario è stata fortemente espressiva di valori collettivi, costituzionali ed europei, ma per nulla fonte di opzioni obbligate, quanto invece razionalizzate senza la distorsione permanente del populismo.

Massimo Donini

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