Lo scorso 26 marzo, a margine dell’approvazione della proposta di direttiva UE sull’armonizzazione delle sanzioni penali contro la corruzione, la relatrice on. García Hermida van der Walle confermava che l’Italia sarà tenuta a reintrodurre il reato di abuso d’ufficio, abrogato nel 2024 in un clima di forte contesa politica e giuridica. L’affermazione riaccende i riflettori sul più generale problema, consolidato e complesso, degli obblighi d’incriminazione. Sintetizzando con una domanda: i legislatori nazionali, detentori della sovranità penale, possono essere obbligati a esercitarla? Nel tentativo di sciogliere questo dilemma, è utile abbozzare la fisionomia di tali obblighi, esaminandone fonti, ragioni, portata e implicazioni problematiche.

Iniziamo dalle fonti. Gli obblighi d’incriminazione sono disseminati in molteplici settori dell’universo giuridico, accomunati, pur nelle rispettive specificità, dal rango superiore rispetto a quello della legislazione ordinaria. In particolare, si hanno: obblighi costituzionali, confinati, guardando alla nostra Carta, nel solo art. 13 comma 4 («È punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà»); obblighi eurounitari, cui l’annunciato provvedimento contro la corruzione è riconducibile, imposti agli Stati membri attraverso direttive adottate ai sensi dell’art. 83 del Trattato sul funzionamento dell’Unione; infine, obblighi internazionali, contenuti in convenzioni finalizzate a contrastare un dato fenomeno criminoso (ad es., Convenzione di Istanbul contro la violenza domestica e di genere). Un capitolo a sé di quest’ultimo settore è rappresentato dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, che, forte d’una grande libertà interpretativa, trae dalle genericissime disposizioni CEDU — perlopiù redatte in forma di divieti — autentici obblighi positivi di tutela penale.

A seconda dell’origine, mutano le ragioni che giustificano l’imposizione: gli obblighi internazionali in senso lato, ad esempio, si fondano principalmente sull’esigenza di reprimere forme di criminalità a vocazione transnazionale (ad es., cybercrime); certi obblighi eurounitari, da parte loro, sono preordinati a garantire l’efficace attuazione di una politica UE oggetto di previa armonizzazione (ad es., frodi finanziarie); gli obblighi tratti dalla Costituzione e dalla CEDU, infine, poggiano sulla natura fondamentale del bene da proteggere (ad es., la vita). Quanto alla portata, anche l’intensità con cui gli obblighi d’incriminazione vincolano il legislatore nazionale è mutevole poiché, a sua volta, dipendente dalla loro provenienza e dalla sede in cui essi vengono fatti valere. La Corte costituzionale, ad esempio, è astrattamente legittimata a esaminare soltanto supposti inadempimenti sopravvenuti, derivanti, cioè, dall’abrogazione o dalla riduzione di norme penali già esistenti. Si tratta, in ogni caso, di un tipo di intervento molto delicato poiché produttivo, ove la questione sia accolta, di effetti sfavorevoli, fino all’ipotetica ri-espansione dell’area del penalmente rilevante. Ciò spiega perché, pur sancendone l’ammissibilità, la Consulta abbia sinora maneggiato questioni del genere con apprezzabile cautela, respingendo richieste basate su obblighi costituzionali non testualmente previsti (ad es., proprio in materia d’abuso d’ufficio) ovvero su obblighi internazionali espliciti ma formulati in modo sufficientemente ampio da lasciare al legislatore nazionale significativi margini di manovra, eventualmente anche restringendo la portata di una previgente norma incriminatrice (ad es., in materia di traffico d’influenze illecite). Discorso differente vale per la Corte di Giustizia UE e per la Corte EDU, le quali, ciascuna al metro del proprio diritto e con un potere d’influenza diverso, possono sindacare anche eventuali inadempimenti originari, censurando l’inerzia del legislatore nel tradurre in norma interna un determinato input di penalizzazione.

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Generalmente accolti con favore poiché espressivi dell’impegno dell’istituzione promotrice a “fare sul serio” nel fronteggiare la criminalità, gli obblighi d’incriminazione, agli occhi del penalista, recano varie implicazioni problematiche. A entrare in tensione è, anzitutto, il principio di riserva di legge: che provengano da istituzioni “esterne” (ad es., direttive UE) o che siano “coartati” per mano giudiziaria (ad es., Corte cost. o EDU), tali obblighi, in varia forma e misura, finiscono per comprimere la discrezionalità politico-legislativa del Parlamento, titolare autentico del potere di punire (art. 25 comma 2 Cost.), con ricadute significative in punto di democraticità delle scelte incriminatrici e di separazione dei poteri. Difficilmente, peraltro, organi politici e, soprattutto, corti sovranazionali si spendono in disamine approfondite sulla reale effettività dell’impiego del diritto penale, spesso affidandovisi, piuttosto, con atteggiamenti di fiducia intuizionistica e ad alta carica simbolica. Da non sottovalutare, poi, la centralità che alcuni sistemi — in particolare, la Corte EDU — assegnano alla vittima di reato, ciò che, da un lato, sottende una profonda rivisitazione dei criteri di legittimazione dell’intervento coercitivo di tradizione reo-centrica; dall’altro, sotto le dolci sembianze dell’interesse per la persona, può celare il volto arcigno delle politiche securitarie di lotta al crimine. Al fondo, a suscitare perplessità è la paura da “vuoto” di tutela penale che sospinge la corrente degli obblighi d’incriminazione, col rischio che, non opportunamente contenuta, essa cresca sino a farsi marea, capace di sommergere — non solo metaforicamente — quell’ «arcipelago di divieti nel mare della libertà» con cui si è soliti fotografare il diritto penale d’ispirazione liberale.

Edoardo Mazzanti

Autore

Ricercatore di Diritto Penale

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