La moderna attenzione verso i diritti dell’uomo sta portando ad una trasformazione del modo di intendere il reato e la pena e le loro reciproche relazioni, ma non può non tenere conto dei limiti che tuttavia discendono dalla riserva assoluta di atto statale, per come disciplinata dall’art. 25 comma 2 Cost., da intendere come principio fondamentale dell’ordinamento italiano e la cui ratio di garanzia a tutela dell’individuo assume, a sua volta, la qualifica di principio generale del diritto dell’Unione Europea: esso identifica una «tradizione costituzionale comune agli Stati membri» (art. 6 comma 3 T.U.E.) che, in quanto tale, cioè come fonte di diritto primario dell’Unione, vincola le stesse istituzioni europee nell’esercizio delle attività che rientrano nelle materie di competenza ad esse attribuite dagli ordinamenti nazionali, tra le quali, almeno per lo Stato italiano, non è inclusa la creazione di reati e di pene. In altri termini, il diritto criminale rappresenta ancora oggi un “campo di materia” riservato dalla Costituzione italiana alle determinazioni statali, come indicato agli artt. 13, 25 e 117, comma 1 lett. l) Cost., in tutte le fasi che qualificano il reato e la risposta sanzionatoria, ivi compresa quella relativa alla “non punibilità” o alla “punibilità attenuata”, in qualunque modo le stesse possano concretamente realizzarsi ed in riferimento alle quali, dunque, non vi è stata alcuna “cessione di quote di sovranità nazionale” (art. 11 Cost.).

Una trasformazione, dicevamo, che ha storicamente trovato spinta e fondamento negli obblighi positivi di tutela e di effettiva punizione previsti, sul versante del Consiglio d’Europa, dalla CEDU e che rappresenta, oggi, il punto di equilibrio più delicato in merito ai rapporti tra l’ordinamento interno e l’Unione Europea, con inevitabili ricadute sulle forme di partecipazione dello Stato italiano alla creazione e al mantenimento di un ordine pubblico comune di tutela dei diritti dell’uomo. Ed è proprio la necessità di predisporre un apparato funzionale, tra l’altro, alla salvaguardia dei diritti fondamentali, nonché dello “Stato di diritto”, che ha determinato il Parlamento europeo ad approvare una proposta di direttiva contro la corruzione, identificata come fenomeno che «mina le istituzioni democratiche e i valori universali su cui si fonda l’Unione», individuando quindi una disciplina “minima” in ordine alla definizione, come reati, del traffico di influenze (art. 6) e dell’esercizio illecito di funzioni pubbliche (art. 7). Viene dunque riportata l’attenzione sulla doverosità o meno per l’Italia di reintrodurre l’abuso d’ufficio come fattispecie penale.

Al di là della questione se, nel tempo, l’Unione Europea abbia acquisito una competenza penale indiretta, il discorso attiene alla ricostruzione delle categorie concettuali sulle quali si basano i corretti rapporti tra le attività riservate all’Unione Europea e l’assetto politico-istituzionale dello Stato italiano. La “sovranità” che l’art. 11 Cost. contempla come quid la cui limitazione è resa necessaria per la partecipazione «ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni», come l’Unione Europea, rettamente intesa, è, infatti, la sovranità dello Stato nel diritto internazionale come ordinamento giuridicamente indipendente ed effettivo e, per quanto riguarda la “materia” penale, non vi è, ad oggi, una competenza dell’Unione ad introdurre direttamente, nei singoli Stati membri, reati e sanzioni criminali. Gli obblighi europei di incriminazione penale, soprattutto se contemplati in atti dell’Unione non direttamente applicabili e privi di efficacia diretta, necessitano, sempre, nel sistema interno, di una disposizione statale di attuazione nel pieno rispetto della riserva assoluta di “legge”, che neanche l’attuale (neo)costituzionalismo internazionale dei diritti dell’uomo può derogare.

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In altri termini, e tenuto conto della c.d. pluridimensionalità dell’illecito, come già ricordato in letteratura, sia pure ad altro titolo, la sovranità statale di cui all’art. 11 Cost. contempla la capacità di assumere obblighi sul piano internazionale, ivi inclusa quella di non adempiervi, con conseguente responsabilità internazionale, ma senza ulteriori effetti sul diritto interno. Quella relativa alla qualificazione dell’abuso d’ufficio come reato nel sistema italiano, sotto la spinta della direttiva in questione, rappresenta una questione di contingente scelta di politica criminale tutta interna e di esclusiva spettanza degli organi rappresentativi, che neanche le procedure di infrazione dell’Unione Europea possono rendere “coercibili” con l’introduzione, dall’“esterno”, di reati e di pene. In un’espressione: volontà politica, prima ancora che giuridica. È una discussione, questa, che si svolge, come autorevolmente scriveva il professor Marcello Gallo, con la preoccupazione di non apparire “cattivi europei”, ma che, sul piano dell’attuale diritto positivo, sconta la necessità di analizzare i rapporti tra ordinamento interno e Unione Europea tenendo inevitabilmente in considerazione i limiti che governano le attribuzioni di quest’ultima.

Piergiorgio Gualtieri

Autore

Dottore di ricerca in Diritto Penale

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