Bisognerà pur prenderne atto prima o poi. La separazione delle carriere tra giudici e pubblici ministeri non è nell’ordine delle cose che andranno a farsi e per molti anni ancora quasi certamente. La polarizzazione da lungo tempo dell’avvocatura penale su questo tema necessita probabilmente di una rapida e profonda rivisitazione, pena un’inconcludenza che, alla fine, frustra tutti e diviene fonte di sterili contrapposizioni. Le parole del presidente dell’Anm di pochi giorni or sono state chiare nell’enumerare quali siano gli argomenti e i principi più generali che sono di ostacolo, in questo ciclo storico e politico, alla costituzione di un corpo giudiziario inquirente separato dalla funzione giudicante. «Una volta che avremo separato il pubblico ministero, che ne faremo? Lo consegneremo al governo, al potere politico? Oppure lo renderemo autonomo, inverando proprio quello che il prof. Cassese prospetta come timore, ossia la strutturazione di un “quarto potere”?», ha detto il presidente Santalucia.
Parole che possono piacere o meno e che hanno trovato una severa replica nelle dichiarazioni, sempre puntuali, dell’avvocato Caiazza, ma l’obiezione resta e con questa occorre confrontarsi.
La “minaccia” dell’ergersi formale di un “quarto potere” – in una cornice costituzionale e istituzionale che vede la completa dipendenza funzionale della polizia giudiziaria in capo al pubblico ministero – è un argomento particolarmente testardo e difficile da superare e, soprattutto, delinea una prospettiva che non può non indurre alla massima cautela.
Sia chiaro, l’isolamento del pubblico ministero in una cornice marginale che gli vedesse assegnata la funzione inquirente e/o requirente (di avvocato dell’accusa, per intendersi) non sarebbe di per sé un grave danno per l’assetto del processo penale; esiste in molte democrazie e nessuno se ne duole. Ma la costituzione di un’enclave con all’interno i pubblici ministeri e le migliaia e migliaia di uomini che compongono la polizia giudiziaria italiana oggi attratti nell’orbita operativa dei primi (si veda l’articolo 109 della Costituzione per giunta nell’interpretazione che ne ha dato la Consulta con la sentenza n. 229 del 2018), costituirebbe un unicum senza precedenti in tutte le democrazie occidentali.
Un Ortro, il mostruoso cane bicefalo della mitologia, che sarebbe posto a guardia delle porte d’ingresso del processo penale con tutte le ricadute negative che, sul piano delle garanzie dei cittadini, si verrebbero a realizzare. Se altri sistemi tollerano una radicale separazione di carriere tra inquirenti e giudici lo fanno solo a patto di una totale indipendenza della polizia giudiziaria dai pubblici ministeri e di una completa e assoluta soggezione degli stessi pm alle prescrizioni di politica criminale provenienti dal governo. Una doppia condizione praticamente irrealizzabile nel presente quadro politico, istituzionale e costituzionale. Una meta semplicemente irraggiungibile e forse un incubo in Italia. Ma soluzioni meno nette non sarebbero sufficienti. Non ci sarebbe tutela processuale o garanzia difensiva alcuna che potrebbe rassicurare i consociati, se non il controllo governativo che legherebbe il mostro a due teste alla catena pesante della responsabilità politica e, quindi, del consenso sociale. Da questo punto di vista, come detto, le porte per una semplice separazione di carriere sono sbarrate e insistere su questa strada potrebbe apparire pericoloso oltre che improduttivo. In alternativa il presidente dell’Anm ha prospettato vari rimedi per una condizione attuale che, certo, appare a molti del tutto insoddisfacente poiché fortemente marcata da una sorta di prepotere processuale – tendenzialmente onnivoro rispetto alle cadenze formali dell’indagine preliminare – e da una esibita prepotenza mediatica della funzione inquirente.
In questa direzione la considerazione più significativa del dottor Santalucia si puntualizza in un preciso auspicio: «Se i giudici adempiono con scrupolo la loro funzione di controllo, il pericolo di un “quarto potere”, di un potere dunque che si distacchi e si autonomizzi dal potere giudiziario, tradizionalmente inteso come “terzo potere”, non prende consistenza. Occorre, pertanto, avere a cuore l’efficienza di Tribunali e Corti, perché la soluzione non può essere ricercata nello spuntare le armi delle Procure, rimedio che sarebbe assai peggiore del male che si vuole evitare, ma nel rafforzare i legittimi controlli». È una prospettiva, se si vuole, costituzionalmente orientata che punta a irrobustire un sistema di bilanciamenti non solo sul versante della parità dell’accusa con la difesa, ma anche su quello dei poteri di controllo del giudice sull’attività inquirente.
Ma quello dei controlli è esattamente il territorio nel quale si annidano molte delle gravi criticità che le Camere penali, e non solo, denunciano da anni. Non può in questa sede farsi neanche un cenno alle linee di continuità e alle discontinuità tra la funzione del pm e quella del giudice tra vecchio e nuovo codice di procedura penale, per cui valgano solo pochi cenni.
Il nuovo codice – e anche i meccanismi della carriera e della stessa responsabilità civile dei magistrati – hanno incentivato una sorta di innaturale compartecipazione e, in molti casi, di vera e propria cogestione delle indagini preliminari tra pubblico ministero e gip. Troppe volte quella delle indagini è divenuta la fase processuale in cui più facilmente si consumano commistioni e confusioni. In dibattimento certe cose accadono di rado.
La dilatazione dei poteri di controllo del giudice sulle attività del pm (si pensi all’archiviazione) o le verifiche suppletive dell’udienza preliminare o tutta una congerie di controlli e interventi sull’operato degli inquirenti in svariati campi ha realizzato un’improvvida corresponsabilizzazione del giudice verso i risultati dell’indagine. La giurisdizione cautelare o il controllo sulle intercettazioni (per isolare solo due dei settori più in fibrillazione) sono ambiti in cui il giudice assume una posizione centrale, di piena responsabilità, quindi, assolutamente esposta nei confronti degli indagati; circostanza questa che lo rende pienamente “interessato” al buon esito dell’indagine e, quindi, pienamente coeso alle intenzioni del pubblico ministero. Senza considerare la rilevanza “curriculare” delle misure cautelari per indagini importanti, spesso contese tra gli stessi giudici.
Nell’interlocuzione, necessariamente segreta, tra il pm che richiede e il gip che concede si può realizzare, quasi inevitabilmente, una condivisione che compromette la terzietà e, quindi, i diritti dell’indagato e tanto può accadere proprio nei settori più delicati e sensibili della libertà personale e della privacy.
Dall’istituzione del cosiddetto Tribunale della libertà (1982) in poi è stato un continuo dilatarsi della presenza giurisdizionale nelle istruttorie (sino al 1989) e nelle indagini (a oggi) curate dagli inquirenti, con risultati del tutto insoddisfacenti se si guarda all’esito di molti dibattimenti e alle messe di assoluzioni che intervengono dopo lunghe carcerazioni e straripanti intercettazioni.
Una via d’uscita , probabilmente, dovrebbe essere ricercata nelle parole di un uomo che, laureatosi nel 1961 con una tesi titolata, guarda caso, «L’istruzione probatoria in diritto amministrativo», ebbe a rilevare che «disconoscere la specificità delle funzioni requirenti rispetto a quelle giudicanti, nell’antistorico tentativo di continuare a considerare la magistratura unitariamente, equivale paradossalmente a garantire meno la stessa indipendenza ed autonomia della magistratura» e aveva, quindi, evidenziato che le indagini preliminari non fossero altro che un’attività amministrativa preparatoria in vista del dibattimento, ossia della giurisdizione vera e propria.
Se può essere perdonata una indicazione tanto vaga da apparire inutile, la soluzione potrebbe forse ricercarsi proprio nell’abbandono, totale o quasi, da parte della giurisdizione della fase delle indagini preliminari, restituendo al pm poteri e funzioni che gli erano appartenuti sino al 1989 nell’istruttoria sommaria. Certo, ovvio, limitandone oltremodo i poteri coercitivi rendendo, a esempio, obbligatoria salvo pochissime eccezioni, la detenzione domiciliare sorvegliata elettronicamente; prevedendo un rapido controllo collegiale sulle sue misure cautelari aventi una durata molto circoscritta (la Costituzione lo consente per il pm e dispone limiti solo per la polizia giudiziaria) e sui suoi decreti di intercettazione, il tutto in vista di un immediato dibattimento e in contraddittorio con la difesa, sul modello del Grand juri per intendersi. Insomma, un pm che non possa più farsi scudo dell’intervento del giudice per tutte le sue unilaterali iniziative in materia di libertà o di intercettazioni e che, ha ragione il presidente Caiazza, dovrebbe pur rispondere di qualche bocciatura di troppo statisticamente misurabile. Rendere, insomma, le indagini preliminari quel che avrebbe dovuto essere in un assetto ordinato del processo accusatorio, una fase amministrativa con una conclusione giurisdizionale, senza stare troppo a sottilizzare sulle carriere. La citazione, a momenti sfuggiva, è presa da Giovanni Falcone, Interventi e proposte (1982-1992), Milano, 1994, pagina 179.